第十章 国家建构的正当性来源（第11/14页）

相对于民主，梁启超特别重视以立宪为核心的法治。在中国的古典思想之中，“所谓法者，纯属‘自然法则’的意义”，[47]来自自然和天道的客观法则，成为各个朝代成文法的超越性源头。近代以还，当这些自然法则消解，人开始自我立法之后，宪法便替代自然法则，成为政治共同体的最高法则。梁启超指出：中国法系虽然是世界四大法系之一，但最遗憾的是，“则关于国家组织之宪法，未能成立也。……苟无此物，则终不足于进于法治国。何也？此为根本法，无之则一切法无所附丽，无所保障也”。[48]梁启超很早便注意到西方的现代政治，不仅是民主政治，而且是法治政治。他分析说，在中国法家特别是先秦的管子思想之中，有丰富的法治主义历史资源，早期的法家人物管子，与后来的申不害、韩非的术治主义与势治主义不同，将法视为超越于人间秩序的自然法则，无论是民众还是君王，皆不得逾越。管子的法治主义与近代的法治思想甚为接近。[49]不过，管子的法治主义离先古三代不远，是三代的“天下之法”理想的体现。管子之后，法治主义便逐步蜕变为以君主意志为核心的法制主义，经过与儒家的礼治融合，虽然中国有成熟的法律体系，但与近代的法治国不可同义。梁启超特别注意到明末清初黄宗羲的原法思想。黄宗羲激烈批评了历代统治者以“非法之法”乱国乱世，对法治主义的“天下之法”与法制主义的“一家之法”作了明确区分。他指出：三代之上有法，三代以下无法。三代之法，藏天下于天下者也；后世之法，藏天下于筐箧者也。三代公天下而法因以疏，后世私天下而法因以密。“法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”黄宗羲在对三代以下以法治国的法制主义作了尖锐批评之后，并没有回到儒家的人治主义立场，他重新提出了管子开始的法治主义理想，希望以三代之法重新确立天下秩序之轨：“论者谓有治人无治法，吾以谓有治法而后有治人。”[50]

从管子到黄宗羲，梁启超从古代中国思想中清理出法治主义的历史传统，将它们与西方的法治精神内在结合，形成了以立宪为核心的法治国思想。他指出：“今日之立宪之国，便是法治国。法治者，国家治理之极轨也。舍法不得为治。”[51]无论是清末，还是在民初，梁启超为首的立宪派与民主共和派最重要的区别，乃是相较于权力的来源，更重视权力是否受到立宪的限制，相较于国体问题，更重视政体问题。梁启超明确宣布：“吾侪平昔持论，只问政体，不问国体。故以为政体诚能立宪，则无论国体为君主为共和，无一而不可也。政体而非立宪，则无论国体为君主为共和，无一而可也。”[52]正如一位梁启超的研究者沙培德（Peter Zarrow）所指出的那样：民初的梁启超是一个立宪主义者，他关心的是权力的制衡和政府的管理以及一套有序的秩序。至于谁拥有权力，都不重要。他相信，只有宪法秩序才能给予政治斗争以有序空间。[53]重立宪和法治甚于民主，这是梁启超所代表的中国立宪派的共同立场。

1913年，张东荪在《庸言》杂志发表《法治国论》，强调既然中国国体已经从君主改为民主，那么政体也应从专制改为立宪。有宪法之国当为法治国。今日中国不仅各种法律不完备，连最基本的宪法也未颁布，政府与人民均未循乎法律之轨道，其去法治国不知几千里也。他指出，立宪和法治不进，将会导致内乱亡国。“惟有速制定宪法，使中国为法治国，夫然后变更国体之祸，祸可免也。”[54]

然而，梁启超也好，张东荪也好，他们的立宪声音在民国初年，都被淹没在内阁制与总统制、民权与国权的争论之中。中华民国建立之后，舆论集中在新兴的国家权力究竟归属于谁，而忽视了权力如何制衡，按照什么样的原则和规范立国。1911年的辛亥革命，创建了新的政治共同体，却没有同时创建共和政体所赖以存在的正当性基础——立宪。在政治正当性的问题上，权力的来源问题始终压倒了权威的来源问题。在古代中国，世俗的民意与超越的天意是同一的，而到近代二者转换为民意和公理（或公意）以后，民意与公理（或公意）分离了。公意所体现的政治共同体根本精神被忽视，既没有被制度化（宪法化），也没有体现为公民精神和公共政治文化。近代中国政治的根本症结在于只有权力之争，而始终缺乏政治的权威。军阀与政客们用合法性冒充正当性，假借民意建立所谓的法统。而舆论只关心合法性危机，很少注意法统背后的正当性危机。宪政迟迟未能建立，由宪法所体现的政治权威始终缺席。这使得民国年间，虽有国家，却无立宪，政治始终处于动荡乱局之中。